肖峰：重释民间借贷的定性和范围——如何理解适用新《民间借贷司法解释》第1条
肖峰，最高人民法院民一庭主审法官，法学博士。
摘 要
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2020年第二次修正后，实务中对何谓民间借贷以及其外延是否包括所有金融机构放贷仍存有争议。本文拟通过回溯民间借贷相关规范的演进过程，结合该司法解释最新修正以及最高人民法院关于民间借贷的最新批复，阐释民间借贷的定性和范围，并就特定地方金融组织从事发放贷款等金融业务是否属于民间借贷等争议问题作一简析。
关键词
民间借贷定性 民间借贷范围 金融机构放贷
2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）施行以来，在司法实务中取得了积极效果。但是，随着市场主体资金需求的增长，民间借贷利率持续走高，也因此引来了各类市场主体参与借贷活动。其中，金融机构实施的借贷行为是否属于《民间借贷司法解释》所规范调整的民间借贷范围，争议较大。值此《民间借贷司法解释》因应《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行第二次修正之际，笔者再次梳理了当年参与起草该司法解释时的相关资料并结合最新修正情况，重新对民间借贷的定性及其范围作一简析。
一
民间借贷的规范演进
新中国成立伊始，最高人民法院就从司法解释层面对借贷及其利息保护问题予以规定。早在1951年施行的《最高人民法院华东分院关于黄金借贷案件处理问题的解释》中就明确规定，“借贷本身并非违反禁令，因此，债务人仍应负清偿责任”。1952年施行的《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中就城市借贷利息超过几分为高利贷的问题，曾明确表述：“关于城市借贷利率以多少为宜的问题，根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况私人借贷利率一般不应超过三分……人民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉”。此处，对个人间的借贷仍以“私人借贷”相称，并未明确提出“民间借贷”这一名词。就笔者参与该司法解释起草时收集的资料而言，目前最早提出“民间借贷”一词是在1981年颁布的《国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知》中“当前主要是在农业银行领导下，充分发挥信用社的作用，使信用社起民间借贷作用。要大力组织农村资金，放宽贷款范围，解决社队和社员个人合理的资金需要，逐步把农村借贷纳入银行、信用社的信用渠道。”结合上下文可知，此时的“民间借贷”主要指的是农村个人之间的借贷。这从随后1984年发布的《国务院批转中国农业银行关于改革信用合作理体制的报告的通知》中“要通过改革，恢复和加强信用合作社组织上的群众性、管理上的民主性、经营上的灵活性，在国家方针、政策指导下，实行独立经营、独立核算、自负盈亏，充分发挥民间借贷的作用。”的表述以及1987年中国人民银行、中国农业银行公布《关于农村信用社信贷资金管理的暂行规定》第13条“为了发挥信用社引导、平抑民间借贷利率的作用，维护农村金融市场的稳定，对信用社存款、贷款利率，既要适当放活，又要加强管理”也能得到印证。从司法解释层面而言，1984年施行的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》已对借贷关系的确认、借贷标的物、利率标准、借贷返还方式等问题作出了较为全面的规定。在替代其的1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中则进一步将其规范对象“借贷行为”限制在“公民之间借贷”。但从该意见的文字表述可知，其并未对银行等金融借贷与个人间民间借贷作出区分。这是因为受制于当时社会经济发展水平较低和资金需求不旺等因素，民间借贷行为在当时并不普遍，还没有独立规定的必要。从司法解释层面而言，第一次明确提出“民间借贷”这一表述是在1991年施行的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”并且该司法解释在第1条还明确了民间借贷纠纷的范围：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷”。
随时我国社会经济发展水平逐步提高，民间借贷市场日益活跃。一些地方出现了与民间借贷相关的债务不能及时清偿、债务人出逃、中小企业倒闭等事件，对当地经济发展和社会稳定造成了较大冲击。为此，最高人民法院在2011年先后下发《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）、《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法〔2011〕336号）重点加强了对民间借贷证据认定、复利及高利贷、逾期利率、惩治与民间借贷相关的刑事犯罪、防范、制裁虚假诉讼等几方面工作的指导。近年来，全国法院系统民间借贷案件数量逐年攀升，到2015年就已超过婚姻家庭类案件，高居所有类型民事案件数量第一位。为缓解人民法院面临的民间借贷案件审判压力，统一裁判尺度，最高人民法院于2015年颁布施行了《民间借贷司法解释》。为了便于全国法院认真学习贯彻适用该司法解释，当时还下发了《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》，就《民间借贷司法解释》适用，明确了注意事项。《民间借贷司法解释》施行后，为了对金融借款合同与民间借贷合同进行区分调整，最高人民法院在2017年颁布了《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，其中规定了“2.严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。规范和引导民间融资秩序，依法否定民间借贷纠纷案件中预扣本金或者利息、变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力。”2018年，最高人民法院又颁布了《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号）针对社会上出现的披着民间借贷外衣，通过“虚增债务”“伪造证据”“恶意制造违约”“收取高额费用”等方式非法侵占财物的“套路贷”诈骗等新型犯罪进行了针对性规定。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)中则进一步明确“人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力”。2020年8月和12月，最高人民法院又先后对《民间借贷司法解释》进行了两次修正。
以上关于民间借贷的司法实务规范性文件演变过程清楚表明了对借贷、民间借贷和金融借贷三者之间不加区分到有所分离直至最后界限分明的过程，可以基本得出一个结论：我国司法实务层面已经将借贷行为明确区分为金融借贷和民间借贷两种类型，各有其适用规则和利率标准。但有必要说明的是，上述结论目前尚未得到立法的明确认可。不管是1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十二章“借款合同”的规定，抑或是刚刚施行的《民法典》第三编“合同”第十二章“借款合同”都没有对借款合同主体作出任何资质限定，更没有对借款合同作出上述金融借贷和民间借贷的区分，只是在《民法典》第680条增加规定了“禁止高利放贷”的表述。
二
对《民间借贷司法解释》中“民间借贷”的理解
正如前述，尽管司法解释层面早在1991年施行的《借贷意见》中已经明确提出“民间借贷”这一名词，但是在立法层面至今尚未明确界定“民间借贷”的内涵及其外延，故其并非是一个确定的法律概念。而现实生活中，存在大量游离于正规金融业之外的法人、其他组织和自然人相互间的资金融通行为亟待规范。因此，正确规范界定民间借贷以与银行等金融机构借贷区分，成为起草制定《民间借贷司法解释》工作中首先必须要解决的问题。这不仅涉及民间借贷法律关系主体范围，更涉及人民法院审理借贷案件时的规范选择及其适用。从国内外对民间借贷界定的各种观点表述来看，尽管名称不同，内涵和外延也不尽相同，但都具有相同的本质内涵：民间借贷主要就是私人资金在社会各个领域内的融通过程，是没有经过官方金融机构注册的，游离于金融监管之外的私人资金融通活动。具体而言，民间借贷的资金融通活动都是在市场主体无法从正规金融机构获取金融服务的情况下，为应对正规金融服务的缺失，大量的私人资本基于逐利性作为补充进入金融市场，填补正规金融服务的缺失部分。由于此类资金融通行为具有非官方、非正规性和逐利性，具有典型的民间特性，故从便于统一认识和监管角度出发，确有必要给予这些表现形态各异的借贷行为一个统一明确的称谓和界定。故本条起草过程中首先要解决的问题就是关于民间借贷行为内涵和主体范围的界定。鉴于国内外一致认为，民间借贷活动具有非正规金融性，《民间借贷司法解释》在起草初期直至向社会各界征求意见的相当长一段时间内，一直使用的名称是“非金融机构借贷”。在该司法解释早期起草稿过程中，曾将本条表述为：本规定所称的非金融机构借贷，是指非金融机构法人之间、其他组织之间、自然人之间以及他们相互之间进行资金融通的行为。但在法院系统内部讨论中，该条中“非金融机构借贷”的表述引发了两种截然不同的意见：第一种意见认为，既然现行立法没有对此类民间的资金融通行为予以规定，而民间借贷更不是一个法律意义上的概念，那么司法解释就不宜创设“民间借贷”这一法律名词，而应将其通过立法来规定。事实上，所谓“民间借贷”只是相对于国家金融机构的借贷行为而言的一个通俗称谓。其本身所指称的主体范围不明确，法律依据也不充分，不宜作为司法解释的概念使用。由于制定司法解释的目的就是要将金融机构参与之外的所有借贷行为进行规范，故可以将金融机构之外从事借贷行为的法人、其他组织和自然人全部纳入非金融机构的范围，没有必要用一个明确的名称统揽该类借贷行为。为慎重起见，可对此类金融机构之外的其他民事主体之间的融资行为客观描述为非金融机构借贷行为。另一种意见则认为，应当采用“民间借贷”的称谓。理由在于，一是民间借贷虽然不是法律意义上的概念，但是这个称谓已在我国有着悠久的历史和深厚的传统，在日常生活和审判实践中已经约定俗成，为社会所熟稔；二则正是因为对民间借贷的行为缺乏法律的明确规定，出现了规范缺失，故更需要通过司法解释对之明确界定，以弥补立法上的空白，统一社会认知和裁判标准，也更有利于对民间借贷行为进行规范管理。在听取多方建议的基础上，经过反复研究和慎重探讨，司法解释最终采纳了第二种意见：在对司法解释的标题和概念界定上使用了“民间借贷”的称谓。其主要理由如下：
1.“非金融机构借贷”的表述不够精准
根据出借主体不同，我国的借贷市场主要由三部分组成：自然人借贷、金融机构借贷、非金融机构借贷。早期的民间借贷受制于社会经济发展水平，借贷关系中贷款人、借款人主要是自然人，借款目的也以治病、就学等生活消费支出为主。相应地，《借贷意见》以及相关的司法政策、行政规章，甚至刑法所规定的非法集资等破坏金融秩序罪等规定，其规范的也主要是自然人与自然人之间、自然人与法人、自然人与非法人组织之间的借贷纠纷。其中，自然人之间的借贷是民间借贷的主流。大量的民间借贷纠纷都是由自然人之间的借贷而引发或者与自然人有着密切的关联。至于金融机构借贷，则因何谓金融机构，尚未形成普遍共识，而相对复杂。截至目前，我国法律层面并未对金融机构作出定义，而关于金融机构的相关表述多在行业监管部门颁发的行政规章、规范性文件、政策中体现。例如，1999年国务院发布的《金融违法行为处罚办法》第2条第2款就规定，金融机构，是指在中华人民共和国境内依法设立和经营金融业务的机构，包括银行、信用合作社、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司等。再如，中国人民银行2009年印发《金融机构编码规范》规定的金融机构主要有以下几类：1.银行业存款类金融机构，包括银行、城市信用合作社(含联社)、农村信用合作社(含联社)、农村资金互助社、财务公司；2.银行业非存款类金融机构，包括信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司、贷款公司、货币经纪公司；3.证券业金融机构，包括证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司、投资咨询公司；4.保险业金融机构，包括财产保险公司、人身保险公司、再保险公司、保险资产管理公司、保险经纪公司、保险代理公司、保险公估公司、企业年金；5.交易及结算类金融机构，包括交易所、登记结算类机构；6.金融控股公司，包括中央金融控股公司、其他金融控股公司；7.小额贷款公司。可见，目前不同部门、不同效力层级关于金融机构的定义和范围规定存在不一致之处。
至于非金融机构，是对应上述金融监管部门批准设置的金融机构之外的所有依法成立的法人和非法人组织。可见，如采用非金融机构借贷的称谓虽然可与金融机构借贷相互区分，但其文义仅指金融机构以外的其他机构和组织，而不包括自然人之间的借贷。这显然与民间借贷的主要类型不相匹配。而且，我国金融监管部门对金融机构的范围界定一直处于发展变化状态。例如，根据2020年中国人民银行最新颁布施行的《金融控股公司监督管理试行办法》第2条第3款规定，金融机构包括以下类型：（一）商业银行（不含村镇银行）、金融租赁公司。（二）信托公司。（三）金融资产管理公司。（四）证券公司、公募基金管理公司、期货公司。（五）人身保险公司、财产保险公司、再保险公司、保险资产管理公司。（六）国务院金融管理部门认定的其他机构。因此，笼统用非金融机构借贷的表述，将因金融机构范围在我国的“善变”性，而导致非金融机构本身内涵与外延的不确定性。
2.“民间借贷”这一称谓早已被广为认同
1999年《合同法》颁布施行之前，我国的法律、行政法规以及最高人民法院的司法解释历来是将金融机构作为出借人的借贷关系称为借款合同关系，而将自然人之间、自然人与法人之间的货币借用关系称为借贷合同关系，并用不同的法律规范予以调整。虽然当时《合同法》起草时，立法者结合我国实际情况和学术界大多数观点，最终将金融机构作为出借人的借款合同与民间借贷关系统称为借款合同。但是，毕竟民间借贷合同与金融机构作为出借人的借款合同两者间确有很大区别，且适用的法律法规也不完全相同。早在2008年施行的《民事案件案由规定》第77条就已经在借款合同纠纷案由下将民间借贷纠纷作为三级案由，与金融借款合同纠纷并列，直至2020年第二次修正的《民事案件案由规定》第103条仍将该案由予以保留。这说明经过各级人民法院多年来审理该类案件的实践，民间借贷的表述已被司法实务界和社会公众所认同。因此，使用民间借贷称谓可以降低司法适用成本。故2015年制定《民间借贷司法解释》时采用“借贷”这一词汇，将自然人之间、自然人与法人、非法人组织之间以及法人、非法人组织之间的借款合同称之为“借贷合同”，产生的法律关系称之为“借贷法律关系”。后续对本《民间借贷司法解释》的两次修正仍然沿用了这一称谓。
三
《民间借贷司法解释》是否调整金融机构放贷行为
一般而言，金融指货币的发行、流通和回笼，贷款的发放和收回，存款的存入和提取，汇兑的往来等经济活动。由于金融活动对国民经济、社会发展的巨大影响，各国都对金融行业实行严格监管。具体到我国，采用的是分业经营、分业监管为主的监管架构。分业经营是指对金融业中银行、证券和保险三个子行业进行分离，商业银行、证券公司和保险公司只能经营各自的银行业务、证券业务和保险业务，一个子行业中的金融机构原则上不能经营其它两个子行业的业务。目前，我国银行业、保险业由银保监会监管、证券业由证监会监管。具体到本文所指发放贷款业务属于银行业业务范畴。《贷款通则》第21条规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。不过，经历过多次金融监管机构的变革之后，目前主要是由银保监会负责批准经营贷款业务，可以发放贷款的也主要是银保监会监管的银行业金融机构，主要有两大类，一是银行，二是信托公司。此外，小额贷款公司（《关于小额贷款公司试点的指导意见》）；汽车金融公司（《汽车金融公司管理办法》）；典当行（典当管理办法）；财务公司（《企业集团财务公司管理办法》）、贷款公司（《贷款公司管理规定》）、消费金融公司（《消费金融公司试点管理办法》）也可在限定条件下从事发放贷款业务。至于证券公司的证券融资业务和保险公司的保单质押贷款业务，也都具有发放贷款的特征。而依法不能从事发放贷款业务的主要有：融资租赁公司（《融资租赁公司监督管理暂行办法》）；金融控股公司（《金融控股公司监督管理试行办法》）；金融租赁公司（《金融租赁公司管理办法》）；商业保理公司（《关于加强商业保理企业监督管理的通知》）；融资担保公司（《融资担保公司监督管理条例》）；金融资产管理公司（《金融资产管理公司条例》）；区域性股权市场（《区域性股权市场监督管理试行办法》）、期货公司（《期货交易管理条例》）等。营业范围意义上的发放贷款业务是高度管制的行业，是金融监管部门的行政许可事项，即只有那些获得金融许可证牌照的特定机构方可开展。如果没有放贷资质而从事发放贷款业务，就会被认定为涉嫌从事“非法金融业务活动”，可能导致合同无效，甚至要承担非法经营等刑事责任。相应地，金融机构依法从事发放贷款业务引发的纠纷在《民事案件案由规定》中被定义为与民间借贷纠纷并列的金融借款合同纠纷。其与民间借贷纠纷最大区别在于，出借人的营业范围包括金融监管部门特许其从事的贷款业务，故出借人可以经常从事贷款业务，甚至以之为主营业务。前已述及，银行业金融机构中依法有权发放贷款的主要有商业银行、农村合作银行、农村信用合作社以及政策性银行和国家开发银行等。虽然上述主体发放贷款的范围、对象有区别，但都是由金融监管部门批准设立，并取得了从事发放贷款业务的法定许可，不符合前述民间借贷非官方性、非正规性和逐利性的本质属性。故其都属于民间借贷的例外情形。为此，《民间借贷司法解释》起草时的征求意见稿第2条第2款曾将该司法解释规范对象表述为“经政府金融主管部门批准设立的融资担保公司、融资租赁公司、典当行、小贷公司、投资咨询公司、农村资金互助合作社等非银行金融机构法人及其分支机构，通过担保、租赁、典当、小额贷款等形式进行贷款业务，引发的纠纷适用本规定。经政府金融主管部门批准设立的从事贷款业务的银行及其分支机构发放贷款引发的纠纷，不适用本规定。”后通过分析论证，根据社会各界特别是中国人民银行的建议，结合审判实践，《民间借贷司法解释》第1条第2款最终规定为：“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”就该款文义解释而言，其针对的是依法有权从事贷款业务的金融机构发放贷款等相关金融业务。例如前述银行、信用社等。而就融资租赁公司、金融控股公司、金融租赁公司、商业保理公司、融资担保公司、金融资产管理公司、区域性股权市场、期货公司等不具备从事发放贷款业务资质的主体而言，虽然满足《民间借贷司法解释》第1条第2款中“经金融监管部门批准设立”的要求，但目前依法没有从事发放贷款业务的资格，故不能满足“从事贷款业务的金融机构及其分支机构”这一主体限定规定。进而，对于这些没有从事贷款业务资质的金融机构及其分支机构发放贷款的行为是否属于民间借贷范畴，适用《民间借贷司法解释》调整，则语焉不详。从实务情况来看，上述主体采用协助银行虚假出表不良资产和为非金融企业以不良资产业务的名义变相提供融资、通过小贷公司、银行、信托等通道，开展委托贷款业务等方式，从事发放贷款活动的情况屡见不鲜。由此引发的纠纷，是否适用《民间借贷司法解释》，争议较大。特别是对地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织。从现实情况看，在这些地方金融组织中，小额贷款公司和典当行主要从事的就是贷款业务，而融资担保公司、商业保理公司、融资租赁公司、地方资产管理公司、区域性股权市场在经营过程中也可能涉及提供融资服务。关于这些地方金融组织从事发放贷款业务是否属于《民间借贷司法解释》调整对象的问题，在2015年《民间借贷司法解释》起草过程中，就有争议。当时的主流观点认为，当时这些机构都是地方政府或行业主管部门审批设立，并非中央金融监管部门监管对象，并不执行统一的利率、准备金率、放贷规模等方面的监管政策，日常业务监管并不规范，甚至有监管滞后、缺位现象。故其具备民间借贷特征，发生纠纷时，应适用《民间借贷司法解释》处理。但近年来，不断有人提出为避免对消费金融业务带来冲击，减少普惠金融供给，应明确上述七类地方金融机构不适用《民间借贷司法解释》的建议和意见。而且，各地人民法院也普遍反映《民间借贷司法解释》第1条第2款中金融机构的范围及认定标准应当明确。为此，在《民间借贷司法解释》第二次修正过程中，我们专程前往广东省、浙江省等地方法院就此问题进行专题调研，并专门征求了相关金融监管部门的意见。金融监管部门反馈意见认为，《中共中央 国务院关于服务实体经济防控金融风险深化金融改革的若干意见》（中发〔2017〕23号）已经明确，上述七类地方金融组织，由中央金融监管部门制定规则，地方金融监管部门实施监管。而《国务院办公厅关于全面推进金融业综合统计工作的意见》（国办发〔2018〕18号）也已将上述七类地方金融组织纳入金融业综合统计范围。故在可预见的将来，上述七类地方金融组织应被纳入广义上的金融机构范畴，监管规则和标准也会逐渐趋同。此外，中国人民银行正在起草的《地方金融监督管理条例》，也拟明确上述七类地方金融组织需经地方金融监管部门批准设立，接受地方金融部门监管。与此同时，司法部正在起草的《非存款类放贷组织条例》已重点对小额贷款公司和典当行等非存款类放贷组织的业务作出规范。在此背景下，有关金融监管部门建议明确规定上述七类地方金融组织，不适用《民间借贷司法解释》。几经斟酌，2020年11月9日，最高人民法院审判委员会第1815次会议通过了《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》，针对广东省高级人民法院的请示，批复如下：“一、关于适用范围问题。经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新《民间借贷司法解释》。二、其它两问题已在修订后的司法解释中予以明确，请遵照执行。三、本批复自2021年1月1日起施行。”也即自2021年1月1日起，上述七类由地方金融机关部门监管的金融机构从事发放贷款等金融业务引发的纠纷，不适用《民间借贷司法解释》调整。
责任编辑：胡云红
文章来源：《法律适用》2021年第3期
执行编辑：李春雨
排 版：黄慕泽